当高通反垄断未了局整改方案全文不公开背后

高通反垄断未了局 整改方案全文不公开背后

时间进入到6月，距离高通接到中国反垄断当局下发的60.88亿元行政处罚决定书早已超过三个月。这意味着，高通公司已用实际行动放弃了向中国法院提起诉讼的权利。

此前，高通全球公告称，不会选择上诉或行政复议来反驳发改委的处罚，但根据中国法律，这样的公告并不妨碍它随后改变想法，选择继续上诉。

可是，这场反垄断的处罚并未就此终结。

在反垄断这个全球舞台，中国对高通的第一张走到终点的罚单，具有导向性意义。只是，目前这张措辞模糊的罚单，对于全球通信专利及芯片产业链中的企业来说，还未回答一些可作为未来行为指南的核心问题。

这些问题的答案，短期而言，将隐身在高通正紧锣密鼓与其中国下游厂商重新签订的商业合同条款细节之中。长期而言，则需要回答，中国执法机构或法院将依据何种原则，何时开启下一个 类高通 的调查或诉讼。

高通们 的烦恼才刚刚开始。

发改委和高通并无 私下和解 协议

国家发展改革委今年2月份对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度在我国市场销售额８％的罚款，计60.88亿元。

中国高通下游的中国企业，是最先感知到调查案后新规则的群体。

但熟悉商务谈判的人都知道一个原则：魔鬼在细节。 后高通时代 的行业新规则，体现在按处罚决定书中规定而重新调整的合同细节中。

这注定是一场规模巨大且艰难的谈判。

3月21日，当《第一财经》在中国发展高层论坛间隙向美国高通公司首席执行官（CEO）史蒂夫 莫伦科夫（SteveMollenkopf）询问，如何执行处罚决定书、如何确定新的业界标准等细节时，他以忙于参加下一场会议为由，拒绝回答。

另一些极度依赖高通供货的终端厂商，诸如小米等公司，也称因过于敏感，纷纷回避了采访。

高通的主要收益来自于两部分：专利授权和基带芯片（负责无线通信功能的核心芯片）出售。因此，高通在中国涉及的企业，包括芯片制造企业、智能终端企业、设备商、运营商。

制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的钱及专利费；设备商建基站的芯片如果使用了高通专利，则得付专利费。对于中国的三家运营商来说，一方面需要采购厂商的定制机（比如iPhone）；另一方面，还需要采购设备商（包括华为、中兴等）生产的设备，得付出两份专利许可费用。

在所有相关方中，中国广大的智能终端厂商，是受本次反垄断处罚决定直接冲击最大的一方，因为它们同时使用了高通的芯片和专利。

业内关注的另一个疑问是，在发改委公开的处罚决定书、高通公开的简版整改措施之外，是否还有一份秘密签订的 和解协议 。

对此，中伦律师事务所合伙人、本次反垄断调查中高通律师团队负责人吴鹏和一位发改委方智囊人士均对《第一财经》表示，虽然从流程上看，发改委和高通有着相当的默契，但双方并没有私下签署 和解协议 。实际过程是，发改委对高通做了一个处罚决定，高通针对这个处罚决定做了一个整改措施，发改委认为这个整改措施满足了反垄断整改的要求。未来对高通是否整改，还会有进一步监督。

上述发改委方面的智囊人士对本报解释说，你可以理解为，高通给人造成和解的印象，也是为了给自己的全球投资者一个更好的交代。

本报从多重核心渠道了解到，在处罚决定接近下发前后，高通公司已经开启了与下游公司重新谈判的过程。基于发改委的处罚决定书、自身提交的整改措施，高通向其下游企业发出了修订后的标准合同。

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但一些下游企业去发改委等部门反映：高通案之后，它们依然处于极为被动的地位，依然被欺负、被折磨。

在他们看来，问题的关键在于，发改委在其官上公布的行政处罚决定书中的模糊地带，到底该如何解读。虽然，发改委公布的处罚决定界定清晰，指出高通造成不公平高价的因素包括： 对过期专利收取许可费 ； 要求被许可人进行免费反向许可 ； 坚持较高许可费率 ； 按整机批发净售价收取专利许可费 。问题在于，如何整改这些违规行为，并未给出清晰界定。

唯一可能作为参考的行动标准是，高通在处罚公告发出的同期，主动在纳斯达克官上公布了简要版整改措施。由于高通未公开全文，这给后续商业谈判埋下了隐患。

首当其冲的，是影响到所有企业的许可费率问题。高通公布的整改方案简要版本中的表述是：对于获得高通3G和4G基础专利授权，并只销往中国市场的品牌设备，高通授权费收取标准：3G设备为5%（包括3G/4G多模式设备），4G设备为3.5%（包括3模LTE-TDD设备），这项标准不适用于CDMA或WCDMA技术，后两者的专利费率计费基准为出厂价格的65%。

多位参与谈判的业内人士对本报指出，这其中涉及到的三个数字：5%、3.5%和65%的计算方式，能够成为未来类似案例或合同标杆的内容，就在这些数字细节之中。

他们认为， CDMA或WCDMA技术的专利费率计最大拉伸强度可达25 MPa费基准为出厂价格的65% 是让人最难以理解的。

国务院反垄断法委员会咨询专家、中国社科院研究员王晓晔参与了行政处罚决定书最后几稿的审阅把关过程。给她印象最深的区别是，早期版本是按照最小专利可销售单元（零部件），比如标准基带来收费，而最后的版本中， 改变以整机计费的模式 没有作为一个专门的问题列出。她对《第一财经》说出了自己的担心，由于没有给定初始费率，虽然分母变成了原有的65%，如果高通将基准费率5%大幅提到20%甚至更高，便可以轻易绕开监管。

吴鹏则对本报说，保留按整机收取许可费的模式，是高通决定放弃行政诉讼的另一个非常重要的条件。

整改方案全文不公开背后

为何不公开整改方案全文，两方对《第一财经》给出了截然相反的解释。

高通向中国发改委提交了一份不到十页的整改方案，至于为什么没有全文披露，这是发改委判断的问题了。 吴鹏对本报说， 高通方面认为披露也是没有问题的，不值得保密。应该说，很多公司是见到过这个版本的。

发改委专家则对本报透露，发改委之所以没有公开，是由于高通书面要求，将整改措施全文保密。出于尊重行政相对人、保护商业秘密的考虑，发改委尊重高通的保密要求。

虽然高通稿和其提交的整改措施内容一致，但是稿过于简要，一些关键信息未披露，解释空间太大。 他说， 我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主动提出的，不是处罚决定书的一部分，现在也没有清晰条款规定要发改委这么做。

一名处理过大量知识产权领域类似案例的资深律师对本报分析说，在实际谈判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一个号称全文的版本，企业也无法证实真伪，无法采信。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中教授也认同这种观点： 如果高通提出的整改措施与处罚决定不一致，当然以发改委的决定书为准。

确实（可能）存在歪曲、瞎解读、扩张的情况。 上述了解后续谈判进展的发改委专家对本报证实说。

于是，在众多企业的澄清呼吁下，发改委在3月底的两周内，分别在北京和深圳两地召开高通下游企业内部座谈会，参加者包括主要的终端品牌厂商、运营商和芯片厂商等。座谈会重点解读了发改委的处罚决定书，与高通整改措必须通知专业的维修人员前来处理施中提及的核心数字之间的关系。

一位参与会议的一线厂商代表对本报说，发改委解释的核心意思是，细节数字应该由企业间自行协商确定，谈判基础应以发改委公布的行政处罚决定为准。

那些数字只是高通单方面提出的参考线，企业完全可以在这个基础上，根据自身情况，将许可费率谈到更低的水平。 他说。

但这只是理想状况，对于一些甚至已经达到中型规模的下游企业来说，谈判地位都并未得到很大的改观，很多企业依然被迫选择接受高通的标准合同。

另外，对于那些大量产品供应出口的企业来说，如何理解高通整改措施中提及的 soldforuseinChina （仅在中国销售使用）这样的条款，也是一个核心问题。

从中国《反垄断法》的管辖权来说，此次处罚决定只适用于高通在中国市场（不包括港、澳、台）的行为，以及对中国市场产生影响的行为。

对于大量已经进军海外市场，或机筒的清洁就算大功告成了者即将进入海外市场的中国企业，签订的大多是全球统一合同。如果在中国区域可以明确有折扣的状况下，高通是否会要求全球其他地区的合同提价，规避处罚，是他们较为担心的问题。此外，对于那些在中国生产，但出口至海外市场的产品是否也能享受相应的许可费率折扣，也存在争议。

所有这些合同肯定得全球一揽子谈，不能摁下葫芦起了瓢。 前述参会的国内一线厂商负责人对本报说。

但从另一个角度说，以往一些完全不交许可费的领域，也将成为过去。

比如，让下游厂商颇为意外的是，此前调查过程中从未提出过LTE三模需要收费的问题。但前述高通整改措施中提及了 包括三模LTE-TDD设备 ，因此，也有企业希望通过与发改委的沟通，了解这其中的内情。

吴鹏对本报解释说，高通公司从来没有放弃对4G三模收费的主张。只是之前正面临着反垄断调查，在情况不明朗的情况下，于去年中后期发文件说暂不收费。

鉴于现在已经很明朗了，发改委也明确支持，保护高通在中国的合法权益，该收费的还是应该收费。 他说。

上述了解沟通进展的发改委专家称，在新时期，中国的一些企业也必须有清醒的认识。那就是，政府既不可能代替企业去和高通谈判砍价，也不可能代替企业去竞争。而且，出于对知识产权的尊重，该交的许可费必须得交。

利好华为，已与高通签署新协议

在下游产业链中，大企业与中小企业面临完全不同谈判形势的分化：大企业的谈判重点在于交叉许可，中小企业则面临全面冲击的挑战。

现在的状况，就是一滩浑水，还需要相当一段时间的博弈，才能逐渐明朗。 一位曾深度参与调查的律师对本报总结道。

为了减少交易成本，高通一般更倾向于与出货量大、影响力大、谈判条款更复杂的大企业先签订协议。

对于手中没有太多专利储备的小企业，由于不涉及交叉授权的复杂谈判，也可以在大企业与高通敲定费率标准之后，紧随脚步，将自家许可费率谈到一个更有利的水平。

又由于所有谈判都是一对一的闭门谈判，信息也非常不顺畅。其中一位谈判负责人对《第一财经》说： 以往，对于高通这样大部分时候是上门收钱，但又不提供什么服务的谈判，大家积极性比较低，也是可想而知的。

正如《第一财经》此前的高通系列报道所述，一家配合调查的企业与高通签署的标准合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大块内容：每部需要支付的费用；一次性支付给高通的许可费。

每部需要支付的费用，分大约十个价位比例档次；按照卖出数量来计算收取比例，算法非常复杂。根据发改委调查的情况，过去，中国企业平均支付的基准比例大致是5%。

一次性付费便是交叉许可，即高通给该企业许可的时候，该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样，所具有的专利重要性不一样，对高通的价值不一样，所需要付给高通的许可费用也有所不同。简单说，就是A公司有10个专利，B公司有同样重要的5个专利，那么A与B之间签署交互许可协定，B仅需付给A公司5个专利的使用费用。但是高通强大的原因在于，持有的所有专利是最基础的专利，因此在谈判中，有很强的话语权。

数位业内知识产权律师对本报描述说，实际的合同往往更为复杂，几乎都是夹杂着交叉许可、其他条件（合理条件）。

简要来说，决定 后高通时代 的标杆条款包含两方面，一是，如何重新评估中兴、华为等企业所拥有专利包的价值。二是，如何在新的专利合同中体现许可费率的总体降低。

首先，在新的谈判中，如何确立新的交叉授权条款，评估中兴、华为这类专利储备较多企业的专利包所占比重，是判断本次反垄断处罚是否能够真正改变高通生态链的关键所在。

过去，大多数中国企业在与高通的谈判中，通过强制免费反向授权，将自身专利无偿许可给高通。

免费反向授权是高通维护其下游生态链的方式，避免下游厂商陷入反复的诉讼之中。比如A厂商用高通的芯片，就得把他们自己拥有的专利无偿反向许可给高通，高通的芯片卖给其他家生产商B时，B就不用再向原厂商支付专利费了，A也不能去法院告B侵权。

但是随着从3G时代升级到4G时代，包括三星、中兴、华为、爱立信、阿尔卡特、诺基亚等厂商已经开始挑战高通在标准领域的话语权。换句话说，高通案的判罚，客观上也为这种重新的估值谈判提供了契机。

对此，发改委在《处罚决定书》中的表述为，当事人在对中华人民共和国境内的无线通信终端制造商进行无线标准必要专利许可时，不得违背被许可人意愿，要求被许可人将持有的非无线标准必要专利反向许可；不得强迫被许可人将持有的相关专利向当事人反向许可而不支付合理的对价。

但如何确定 合理的对价 ，还得在谈判中互相评估和博弈才能产生。